Die Idee war gut. Der Inhaber einer Handelsvertretung für technische Anlagen und Ausrüstung für die Elektroindustrie hatte sein Unternehmen mehr als 15 Jahre lang aufgebaut, ehe er es an seine Söhne übergab und seine ihm vom Betrieb zugesicherte Pension in Anspruch nahm.

Um seinen Kindern aber weiter mit Rat und Tat zur Seite zu stehen, schloss er noch vor seiner Pensionierung einen Vertrag über die „Beratung in allen Fragen der Unternehmensführung“ mit der GmbH, deren Mehrheitsgesellschafter er noch immer war.

Ähnlich denken in Deutschland jährlich Tausende Geschäftsführer, die ihr Pensionsalter erreichen und deren Abschied aus dem Unternehmen naht.

Die endgültige Trennung vom Betrieb fällt ihnen schwer. Warum also nicht weiter für das Unternehmen aktiv sein und sie mit dem über Jahre erworbenen Netzwerk und Know-how unterstützen.

Ein Beratervertrag, den der Ex-Chef mit dem Unternehmen im Anschluss an sein Arbeitsverhältnis abschließt, macht es möglich.

Und so ein Vertrag kann durchaus für beide Seiten Vorteile haben. „Es ist nicht nur das Wissen, das der Ex-Chef an seinen Nachfolger weitergeben kann“, sagt Rechtsanwalt Ludwig Weber von der Anwaltskanzlei Schultze & Braun.

„Oft hängen an der Person des alten Geschäftsführers auch Mitarbeiter- und Kundenbeziehungen, an denen die neue Unternehmensleitung naturgemäß großes Interesse hat“, erklärt der Experte.

Das Gleiche gelte für weitere Stakeholder wie etwa für Lieferanten und Finanziers, die häufig seit vielen Jahren in gutem Kontakt zum früheren Geschäftsführer stehen.

Insgesamt werde die Mitteilung, dass er dem Unternehmen verbunden bleibt, im Umfeld positiv aufgenommen – was sich entsprechend gut dessen Renommee auswirkt.

Ein weiterer Vorteil für das Unternehmen: „Wer berät, macht mit größerer Wahrscheinlichkeit keinen nachvertraglichen Wettbewerb. Der Berater stellt somit sein Wissen und sein Know-how exklusiv seinem alten Unternehmen zur Verfügung“, sagt Weber.

Er verweist zudem darauf, dass für die Dauer des Beratervertrags eine enge Anbindung an das Unternehmen – inklusive Geheimhaltungsvertrag – durchaus Usus ist.

„Der Beratervertrag kann auch im Sinne des neuen Geschäftsführers und der Belegschaft sein“, konstatiert Rechtsanwalt Michael Sörgel von der Sozietät Heuking.

Dies könne für einen gleitenden, harmonischen Übergang zwischen alter und neuer Geschäftsführung sorgen. Das Szenario gelte insbesondere bei Unternehmensveräußerungen, etwa an Private-Equity-Firmen.

„Wenn die neue Geschäftsleitung von außen kommt, ist es häufig so, dass das bisherige Management zumindest für eine Übergangszeit übernommen wird, um damit fehlendes internes Know-how über das Unternehmen zu kompensieren und Kontinuität gegenüber Mitarbeitern und Geschäftspartnern zu signalisieren. Dazu passt es, auch den alten Chef für eine Zeit lang mit ins Boot zu holen“, sagt Sörgel.

„Bei der Gestaltung des Beratervertrags müssen allerdings beide Seiten sorgfältig vorgehen“, warnt der Experte. Für den Berater bestehe in der Regel keine Sozialabgabenpflicht, wenn er nicht abhängig beschäftigt sei und steuerlich als selbstständig gelte.

„Wenn der Vertrag aber nicht ordnungsgemäß aufgesetzt wird, kann es ungewollt zu einer sozialabgaben- und lohnsteuerpflichtigen Beschäftigung kommen“, erklärt Sörgel.

Denn die Bedingungen, die der Berater erfüllen muss, um als selbstständig zu gelten, sind nicht zu unterschätzen.

Nicht selten streiten sich Finanzbehörden und (vermeintlich) Selbstständige, wenn es um die Abgrenzung zwischen nichtselbstständiger und selbstständiger Tätigkeit geht.

Merkmale wie feste Arbeitszeiten, Urlaubsanspruch oder Überstundenvergütung deuten auf eine nichtselbstständige Tätigkeit hin.

Für eine selbstständige Tätigkeit wiederum sprechen Merkmale wie Unternehmerinitiative, Eigenverantwortung und mehrere Auftraggeber.

Die Rechnung ist einfach: Je mehr dieser Kriterien nachweisbar sind, desto weniger fragt das Finanzamt nach.

Rechtsanwalt Michael Sörgel von der Sozietät Heuking fasst zusammen, worauf Ex-Chef und Unternehmen beim Abschluss eines Beratervertrags im Hinblick auf die steuerliche Anerkennung achten sollten:

• Hat der Gesellschafter/Berater das erforderliche Wissen für die geschuldete Beratungsleistung?
• Erfolgte der Vertragsabschluss vor Aufnahme der Tätigkeit und vor der Zahlung einer Vergütung?
• Ist der Vertrag zivilrechtlich wirksam zustande gekommen und haben alle erforderlichen Gremien (Aufsichtsrat/Beirat) zugestimmt?
• Genügt der Vertrag auch sonstigen Anforderungen von Verträgen, wie sie mit fremden Dritten abgeschlossen werden (Fremdvergleich)?
• Wird der Vertrag auch tatsächlich und wie vereinbart durchgeführt?
• Wurde eine Vergütung vereinbart, die für die Tätigkeit angemessen ist?

Bleibt der Berater weiterhin Gesellschafter, kommt ein weiteres Risiko hinzu: „Wenn die Vergütung zu generös ausfällt, obwohl keine nennenswerten Leistungen erbracht werden, können die Finanzbehörden dies als verdeckte Gewinnausschüttung betrachten“, sagt Sörgel.

So verlockend die Perspektiven des neuen Beraters auch sind, das Beschäftigungsverhältnis sollte von beiden Seiten „wasserdicht“ geregelt sein und alle behördlichen Vorschriften und Anforderungen berücksichtigen.

Denn die Finanzämter hegen oft Zweifel am selbstständigen Charakter der Beratertätigkeit. Stellen sie eine sogenannte verdeckte Gewinnausschüttung an einen Berater, der noch Mitgesellschafter ist, fest, wird es für beide Seiten teuer.

„Der Betriebsausgabenabzug der GmbH wird gestrichen, was in der Regel eine höhere Belastung mit Körperschaft- und Gewerbesteuer sowie Solidaritätszuschlag zur Folge hat.

Der beratende Gesellschafter versteuert in Höhe der verdeckten Gewinnausschüttung zusätzliche Kapitalerträge, die der Abgeltungsteuer unterliegen“, erklärt Sörgel.

Für den Ex-Chef ist es zudem steuerlich zumeist ein Vorteil, seinen Geschäftsführervertrag zu beenden und stattdessen einen Beratervertrag abzuschließen.

Der frühere Geschäftsführer kann das Honorar dann neben seiner Pension ganz regulär versteuern.

Wichtig ist zudem, im Vertrag die Aufgaben möglichst präzise zu definieren, beispielsweise eine Tätigkeit im Bereich Marketing und Vertrieb. Die Geschäftsführung sollte hingegen nicht zu den Aufgaben im Beratervertrag gehören.

Genau darüber stolperte der Inhaber der Handelsvertretung für technische Anlagen und Ausrüstung für die Elektroindustrie.

Das Finanzgericht Berlin-Brandenburg entschied in einem Urteil vom 6. September 2016 (Az.: 6 K 6168/13) gegen seine GmbH und wertete das ihm gezahlte Honorar als verdeckte Gewinnausschüttung.

Unter anderem, weil das Honorar, das er zusätzlich zur monatlichen Pension von 2.045 Euro erhielt, mit 3.800 Euro sogar höher war als sein bisheriges Grundgehalt als Geschäftsführer.

Zudem war es pauschal und nicht tätigkeitsbezogen vereinbart worden, wodurch der Vertrag nach Auffassung der Richter letztlich dazu diente, eine Geschäftsführertätigkeit zu verdecken.

Und wie sieht nun ein ordentlicher Beratervertrag aus? Wie alle schuldrechtlichen Verträge, sollte auch der Beratervertrag mit der GmbH eindeutig und klar formuliert werden.

Dazu gehört die detaillierte Darstellung der Aufgaben oder Projekte, die der Berater übernehmen soll. „Insbesondere sollte auch der Umfang der Beratung – Dauerberatung oder nur fallweise beziehungsweise projektbezogene Beratung – im Beratervertrag geregelt werden“, sagt Rechtsanwalt Sörgel.

Im Übrigen sei, wie bei allen Verträgen zwischen GmbH und Gesellschafter, darauf zu achten, dass das Vereinbarte auch tatsächlich durchgeführt wird.

„Andernfalls kann die Finanzverwaltung aus der mangelnden Durchführung schließen, dass der abgeschlossene Vertrag nicht ernsthaft oder anders gewollt war.“

Fazit: Wenn der Ex-Geschäftsführer sein altes Unternehmen berät, können beide Seiten davon profitieren. Zugleich sollten Berater und Unternehmen die formaljuristischen Details aber keinesfalls auf die leichte Schulter nehmen.